发明、实用新型与外观设计的介绍
一、发明 :
法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
1.发明是一项新的技术方案;
技术方案是指运用自然规律解决人类生产、生活中某一特定技术问题的具体构思,是利用自然规律、自然力使之产生一定效果的方案。技术方案一般由若干技术特征组成。例如产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等;方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程,所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。
2.发明分为产品发明和方法发明两大类型;
产品发明包括所有由人创造出来的物品做出的发明。
方法发明包括所有利用自然规律的方法,又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型,例如对加工方法、制造方法、测试方法或产品使用方法等所做出的发明。
法保护的发明也可以是对现有产品或方法的改进。绝大多数发明都是对现有技术的改进,例如对某些技术特征进行新的组合,对某些技术特征进行新的选择等,只要这些组合或选择产生了新的技术效果,就是可以获得保护的发明。
二、实用新型
法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
实用新型与发明的相同之处在于,实用新型也必须是一种技术方案,而不能是抽象的概念或者理论表述。实用新型与发明的不同之处在于,一,实用新型只限于具有一定形状的产品,不能是一种方法,例如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等,也不能是没有固定形状的产品,如药品、化学物质、水泥等;二,对实用新型的创造性要求不太高,而实用性较强。
三、外观设计
外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。
转让合同需要注意
可以转让,让与人和受让人应当就转让签订书面合同,律师建议签订转让合同,应注意下列事项:
一、转让应符合《法》的相关规定,转让人必须具有该的所有权,如果属企业所有,必须经上级主管部门批准,如果向外国人(或向国外)转让,必须经国务1院批准,签订了转让合同,合同必须经局登记并公告后才生效,一旦转让合同生效,由此而产生的权利、义务一并转移到受让人。
二、受让人必须是为技术的推广、应用而获取,而不是为垄断技术而获取。
三、让与人要保证受让人获得技术知识,《合同法》第三百四十五条规定“实施许可合同的让予从应当按照约定许可受让人实施,交付实施有关的技术资料,提供必要的技术指导。”
四、实施许可合同,只能在权的存续期内有效,权有效期届满或者在被宣告无效,权人不得与他人订立实施许可合同。
五、实施许可合同的受让人不得许可与让与人约定以外的第三人实施该并收取约定的费用。
六、权人在转让前已实施了发明创造,在转让合同成立后,应停止实施(有约定的按约定)该发明创造。
七、在转让合同成立前,权人与他人订立的实施许可合同或非转让合同,在转让合同成立后仍然有效,其约定的权利和义务,转移到转让合同的受让人。
同时申请发明和实用新型
同样的发明创造只能授予一项权。但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明,先获得的实用新型权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型权的,可以授予发明权。 由上述规定可知,申请人可对同样的发明创造同时申请实用新型和申请发明,如下:
一、能在较短的时间内获得授权,取得证书。实用新型申请是不需要进行实质审查的,从申请到授权发证的时间通常在6-12个月左右。对于很多申请人而言,与申请有关的产品,经常在申请之后,就会参展,并投放市场。申请实用新型能及时通过已获得的权进行维权、宣传推广和资质认证等。
二、宁愿勾错,也不要漏选。同一申请人在同日(指申请日)对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明的,应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一;未作说明的,关于同样的发明创造只能授予一项权的规定处理。按这个法条来理解,同一天申请的实用新型和发明,即便不是相同的发明创造,在请求书做了勾选不会有问题。如果在请求书中漏选了,发明符合授权条件时,只能通过修改权利要求,进一步缩小保护范围,使其权利要求与实用新型的不同来获得授权。
三,只能在实用新型的权利有效时,才能通过放弃实用新型来获得发明的授权。这种情况时常有发生1,发明的审查时间比较长,在通过实质性要求的审查之后,同时申请的实用新型因为未交年费而权利终止。
四,实用新型和发明的保护时间无缝对接。法实施细则第四十一条第五款规定:实用新型权自公告授予发明权之日起终止。也即在发明的答复过程中,为了能获得发明的授权而提交的实用新型的放弃权声明,其生效条件是发明的授权,若审查员针对发明又审查出其它的问题,导致该发明无法授权时,该实用新型的放弃权声明是不会生效的。
五,扩大保护范围。可以同时申请实用新型和发明的发明创造,必定是与结构有关的。若只申请实用新型,无法对与该结构有关的方法进行保护。同时申请发明,则可以在发明的申请文件,对与该结构有关的加工方法、使用方法、安装方法、控制方法等方面进行保护。
六、延长主动分案的时间。在同一份申请文件中,发明人可能针对其所要解决的技术问题,提出多种技术方案。写入权利要求书中的技术方案,在不具有单一性时,审查员会发出要求分案的审查意见。又由于权项超出十个会增加每项150元的超项费,也有些技术方案是明显不具有单一性的,申请人出于申请费用的考虑,可以将这些不具有单一性的技术方案写在说明书。这些技术方案可能不被申请人在实际生产采用,但却很可能被同行所采用。在市场推广过程中,发明尚在审查过程,申请人可以根据市场应用的情况,对于那些被同行应用的技术方案提出主动分案申请,以达到垄断市场,保护自身市场利益的目的。由于同时申请了实用新型,有实用新型权进行维权,发明的审查过程较长,有更长的时间来考虑是否需要进行分案申请。
八、发明的授权不一定需要放弃实用新型。代理行业,有一种观点认为代理人不需要做出创造性劳动,照着技术交底材料来写。而另一种观点认为代理人对发明人的技术方案进行撰写时,是第二次创造。撰写时需要充分理解技术交底材料,基于自己的经验,与发明人深度沟通,将内容补充完整,写出内容更为丰富的申请文件。由于权利要求有超项费产生,因此,在同时申请发明和实用新型时,可以考虑将二者的权利要求写出不同的内容。将采用较多现有技术的技术方案写在实用新型的申请文件中,而将较具有前瞻性的技术方案写至发明的申请文件中。这样的二份申请,虽然来自同一个发明创意,却会因为技术方案存在差异,构成不同的保护范围,也就不是法上所说的“相同的发明创造”,二者的权利可以同时存在。
九、保护期限更长。若只申请实用新型,权只能是从授权日开始,至申请日之后的第十年。若同时申请了发明和实用新型,则可以将保护期限延长至申请日之后的二十年。
十、发明授权之前的公开阶段,被人使用了,还可以通过实用新型权进出维权,让侵权方进行赔偿,而不只是发明公开状态的技术使用费。法第十三条规定:发明申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。即享有请求给付发明临时保护期使用费的权利,但对于临时保护期内实施其发明的行为,申请人并不享有请求停止实施的权利。因此,在发明临时保护期内实施相关发明的,不属于法禁止的行为。在临时保护期内制造、销售、进口被诉侵权产品不为法禁止的情况下,其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为,即使未经权人许可,也应当得到允许。也就是说,权人无权禁止他人对临时保护期内制造、销售、进口的被诉侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。对于在临时保护期内制造、销售、进口的被诉侵权产品,在销售者、使用者提供了合法来源的情况下,销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。由此可见,在发明授权之前的公开阶段,别人使用其技术,在维权过程中将会大打折扣,若是同时申请实用新型,实用新型的授权时间和发明的公开时间相近,此时已经可以采用实用新型权进行维权,克服了发明的临时保护期的不足。
基于上述的特点,申请人的发明创造是关于结构方面的,有一定的技术含量,又急于用在上市产品时,都建议同时申请发明和实用新型。
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